Nos últimos meses a disputa entre contribuinte e fisco tem se intensificado no que diz respeito a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A discussão em si não é nova, uma vez que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi decidida em 2017, quando o plenário do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que o ICMS não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, uma vez que se caracteriza como mero ingresso nas contas da empresa, tendo como destinação final as contas do Estado. Assim, não poderia compor o conceito de faturamento.

Ocorre que a ânsia arrecadatória do fisco não poderia se dar por vencida com a decisão de nossa Corte Suprema. Diante disso, o Fisco passou a questionar qual seria o valor de ICMS que deveria ser excluído na prática, para efeitos de restituição/compensação aos contribuintes. Na posição do fisco o ICMS que não deveria compor a base de cálculo das contribuições deveria ser o “ICMS a recolher”, o qual é calculado por meio de apuração contábil levando em consideração a incidência em cascata do imposto (incidência nas diferentes camadas da operação mercantil). Enquanto isso, os contribuintes, em posição muito mais razoável, têm entendido que o valor que deveria ser excluído da base de cálculo deve ser o referente ao destacado na nota fiscal de saída, ou seja, o total do ICMS incidente sobre um determinado produto na hora de sua venda.

Os Tribunais Federais Brasileiros, inclusive o nosso da 4ª Região, têm decidindo a questão massivamente em favor dos contribuintes, tendo em vista que é o entendimento contido no acordão do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o Fisco Federal costumeiramente recorre das decisões para tentar discutir a matéria sem esbarrar no precedente do Supremo Tribunal Federal.

Em 05 de setembro de 2019 o Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua 2ª Turma, decidiu que a questão é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal e que a Fazenda Nacional busca é “transferir para o STJ um tema que já foi decidido e no qual ela já foi vencida no STF. Se quer se tornar vencedora tem que buscar o foro próprio”, conforme voto do relator do recurso – Ministro Mauro Campbell Marques.

Com essa nova decisão, os contribuintes têm a segurança que somente o Supremo poderá decidir a matéria evitando as manobras da Fazenda Nacional em discutir a matéria perante outras Cortes. Apesar disso, é importante que aqueles contribuintes que ainda não entraram com essa demanda tributária façam o mais rápido possível, para que possam assegurar decisões conforme a jurisprudência favorável atual, uma vez que o julgamento dos embargos de declaração, o qual nos parece estar próximo, poderá decidir qual é o valor do ICMS a ser excluído do PIS e da COFINS e possivelmente modular os efeitos dos precedentes, pode vir a afetá-los de forma desfavorável.

Ravi Petrelli Paciornik

Advogado – Trajano Neto e Paciornik Advogados