A Primeira Seção do STJ, em julgamento ocorrido no ano de 2017 (EREsp nº 1.517.492), firmou entendimento de que não cabe a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre eventuais ganhos obtidos pelas empresas por conta do aproveitamento de créditos presumidos de ICMS. Sustentaram os ministros, na época, que a tributação ensejaria violação ao princípio federativo.
No final do mês de abril deste ano, porém, a mesma Primeira Seção do STJ, ao examinar o REsp nº 1.945.110 e o REsp nº 1.987.158, que trazem situação similar de tributação federal sobre ganhos obtidos pelas empresas em decorrência de outros incentivos fiscais concedidos com base em legislação infraconstitucional pelos Estados e pelo Distrito Federal (tais como isenção, redução da base de cálculo ou da alíquota do ICMS, diferimento, etc.), reconheceu, por unanimidade de votos, a possibilidade de a União tributar pelo IRPJ e da CSLL os ganhos obtidos pelas empresas em decorrência de tais benefícios. Prevaleceu, desta vez, a tese de que a simples concessão de benefício atinente ao ICMS, pelo Estado ou Distrito Federal, não pode automaticamente implicar “isenção” de tributos federais, daí a conclusão pela incidência destes, com base no mesmo princípio federativo citado antes.
Isso significa, por exemplo, que se uma empresa é devedora de R$ 500 mil de ICMS, porém pode se valer de redução da base de cálculo e, com isso, pagar apenas R$ 300 mil, a diferença atinente aos R$ 200 mil que o Estado deixou de cobrar (e que corresponde ao incentivo fiscal) é considerada lucro tributável para fins de cobrança do IRPJ e da CSLL.
A decisão foi proferida em sede de recurso de caráter repetitivo (Tema 1.182), sendo, portanto, vinculante aos Tribunais Regionais Federais do País.
A diferenciação feita pelo STJ, todavia, ainda seria capaz de gerar uma série de controvérsias. No atual cenário, se um Estado conceder benefício de uso de crédito presumido do ICMS (que, como visto, não pode ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL) proporcionará vantagem concorrencial em relação a outros Estados que concedam incentivos fiscais diversos (considerados agora como tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL), alimentando a guerra fiscal entre os entes federativos.
Para tentar evitar discussões nesse sentido, os ministros do STJ entenderam por bem apontar que não cabe a tributação de IRPJ e CSLL nos casos em que os contribuintes conseguirem demonstrar que o benefício fiscal que lhes foi concedido se deu com o intuito de estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos. Dito de outro modo, a tributação federal só estaria permitida para os casos em que o incentivo fiscal representaria desoneração diversa do conceito de subvenção para investimento.
O curioso é que essa recente decisão da Primeira Seção do STJ temporariamente teve limitação de seus efeitos.
Isso porque na mesma data em que realizado o julgamento pelo STJ, o Ministro André Mendonça, do STF, atendeu a um pedido da Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG) no RE nº 835.818 e proferiu decisão liminar que determinou a suspensão do resultado do REsp nº 1.945.110 e do REsp nº 1.987.158, fazendo-o sob o argumento de que existe tema semelhante em trâmite perante a Suprema Corte (referiu-se ao Tema 843, que trata possibilidade da cobrança da Contribuição para o PIS e da COFINS sobre créditos presumidos do ICMS).
Em nova decisão monocrática proferida em 04 de maio, no entanto, o Ministro André Mendonça acolheu o argumento da União de que os entendimentos distintos entre as duas Cortes pode causar insegurança jurídica, motivo pelo qual tornou sem efeito a liminar antes concedida, mas, por cautela, determinou a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes que tratem da mesma matéria a ser examinada no Tema 843.
Francisco Fernando Bittencourt de Camargo
Advogado – Trajano Neto e Paciornik Advogados
