O Fisco Federal tem compelido os contribuintes do ramo imobiliário, tais como incorporadoras, ao recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS nas operações de permuta sem torna. Para tanto, afirma que a compra e venda e a permuta são equiparadas, em razão da redação do artigo 533 do Código Civil, o qual define que os requisitos de forma do contrato de compra e venda são aplicáveis à operação de permuta, conforme Solução de Consulta – COSIT 339/2018, publicada no diário oficial em 14 de janeiro de 2019, com o seguinte entendimento:
“As normas concernentes a operações de permuta são aplicadas às operações de compra e venda de terreno resolvidas mediante dação em pagamento de unidade imobiliária construída ou a construir.
No caso de a alienante ser pessoa jurídica do ramo imobiliário, tributada com base no lucro presumido e optante pelo regime de caixa, o valor do imóvel recebido em permuta compõe sua receita bruta e é tributado no período de apuração do recebimento deste.”
Com base nesse entendimento, em cada operação de permuta realizada, o Fisco cobra das empresas optantes pelo lucro presumido um percentual de 6,73%, correspondentes à incidência dos quatro impostos citados acima.
Em relação a carga tributária de 6,73% incidente sobre as incorporadoras enquadradas no regime do lucro presumido, ainda vale ressaltar que, caso a empresa cumpra os requisitos previstos nas Leis nº 10.931/2004 e nº 4.591/1964 e opte por enquadrar-se ao Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação, sua alíquota é razoavelmente reduzida, podendo variar entre percentuais de 4% a 1%, a depender do tipo da incorporação. As empresas optantes pelo lucro real são liberadas de tais cobranças com base na Instrução Normativa nº 107 de 1988.
Dessa forma, uma empresa do lucro presumido, ao realizar uma permuta sem torna, operação frequentemente utilizada no mercado imobiliário pelas incorporadoras como forma de transação imobiliária, torna-se devedora dos tributos elencados, sendo forçada a recolhê-los indevidamente.
Nota-se, contudo, que tal equiparação mostra-se completamente desarrazoada e desamparada de fundamentação teórica, legal e jurisprudencial, ou seja, o Fisco Federal, ao invés de embasar-se em lei, como preceitua o princípio da legalidade estrita que o está vinculado ao cobrar e instituir tributos, apenas utiliza conceitos contábeis deturpados para alimentar ainda mais a sua força arrecadatória, incluindo valores que não constituem receitas, faturamentos ou acréscimo de disponibilidade financeira a tributos que apenas incidem sobre essas siglas.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento com repercussão geral sobre matéria de exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, sedimenta um norte sobre essas equiparações equivocadas com o único intuito de aumentar a arrecadação, como pode ser notado no trecho do voto da Ministro Luiz Gallotti:
“Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição”.
Assim fica ainda mais evidente que, para efeitos práticos, a permuta de bens não cria uma nova disponibilidade, faturamento, receita extra e muito menos lucro líquido, uma vez que apenas troca-se um bem pelo outro. Portanto, não há que se falar na incidência dos impostos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS como tenta insistir o Fisco Federal.
Em outras palavras, em condições ideais, a permuta sem torna ocorre pela troca de bens de idêntico valor, sem ganho de capital ou necessidade de complementação de importância mediante pagamento em dinheiro. Dessa forma, os custos incidentes seriam apenas aqueles de alterações contratuais, taxas de cartório e o valor do ITBI incidente sobre a operação, o qual deve ser pago conforme a responsabilidade tributária por aquele que recebe o bem de outrem.
E foi nesse sentido que o Tribunal Federal da 4ª Região se manifestou de forma desfavorável ao Fisco Federal. Contudo, ainda insatisfeito e buscando satisfazer a sua ânsia arrecadatória, a esfera de Governo recorreu ao STJ com o intuito de reverter tal entendimento.
Porém, não obteve êxito na matéria, uma vez que o STJ manteve na íntegra a decisão do Tribunal Federal da 4ª Região e, em acertada decisão favorável aos contribuintes, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese defendida pela União, que buscava cobrar ilegalmente IRPJ, CSLL, PIS e COFINS das operações de permuta de imóveis. Dessa forma, estabeleceu-se um precedente de grande valia para as empresas que operam no mercado imobiliário e praticam a operação de permuta.
Apesar dessa decisão do STJ, ela não possui efeitos vinculantes, ou seja, o Fisco Federal não está proibido de realizar tais cobranças de impostos, podendo lavrar autos de infração e notificações de lançamento em caso de não recolhimento, resultando até mesmo em execuções fiscais dos tributos em questão.
Diante disso, em situações que o Fisco Federal opte por equiparar de forma equivocada as operações de permuta com as de compra e venda cobrando IRPJ, CSLL, PIS e COFINS de forma indevida, poderão os contribuintes que se sentirem lesados recorrerem ao judiciário com o objetivo de assegurar seu direito líquido e certo, agora lastreado em importante precedente contrário à conduta abusiva do ente tributante.
Ravi Petrelli Paciornik
Advogado – Trajano Neto e Paciornik Advogados
